En materia penal, la Argentina es un caso de manual. Como sabemos, el péndulo ha venido oscilando en estos últimos largos años, entre el elitismo penal de las comisiones de expertos, y el populismo penal -populismo que tuvo su última expresión importante con Juan Carlos Blumberg, en alianza con la familia Kirchner (del pacto entre ellos surgió la reforma frankeinsteniana del Código Penal). Ahora, el péndulo vuelve a ganar impulso, aunque con protagonistas en parte diferentes. En este caso, volvemos a tener una expresión de elitismo penal, a partir de la propuesta de reforma del Código Penal elaborada por la Comisión Zaffaroni. Y, como podía preverse, acaba de surgir la contra-réplica de tinte populista -otra vez, de manual- en este caso encabezada por el inefable Sergio Massa (ver, por ejemplo, acá). El discurso "massista" es obvio: se están bajando penas, quieren favorecer al delincuente, la sociedad queda desguarnecida, hagamos consulta popular. No hay que sorprenderse: el elitismo y el populismo -a pesar de las retóricas enfrentadas- cuentan con bases de apoyo teóricas similares. Adviértase, por ejemplo, que el discurso de Massa se apoya en exactamente las mismas premisas que el discurso penal de la Presidenta: Massa acaba de sostener que el Código viene a consagrar normativamente el principio de "la puerta giratoria" (los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra), que es casi el único principio que sostiene la Presidenta -de modo absolutamente consistente a lo largo del tiempo- cuando habla de derecho penal.
Esto no quiere decir que las propuestas de la Comisión Zaffaroni sean idénticas a las del "equipo" de Massa. Sin dudas, preferimos las propuestas que elaborara Zaffaroni, junto a representantes del socialismo, el macrismo y la UCR. Pero es importante estar alertas frente a las coincidencias teóricas entre ambas propuestas, a pesar de las apariencias, porque son las que vamos a reconocer en la aplicación de las normas penales que vengan. Y sobre todo, es importante reconocer las coincidencias metodológicas entre ambos campos: en los hechos, el pueblo siempre quedará afuera. Ello, porque el elitismo invoca los intereses de un pueblo al que nunca consulta, mientras que el populismo refiere a la voluntad de un pueblo con el que no está dispuesto a dialogar. El turno del debate democrático, por supuesto, no llega nunca. Las propuestas de deliberación colectiva, en esta materia, no existen: el elitismo termina por prevalecer en cualquier caso.
Texto de Roberto Gargarella . Disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2014/03/de-kirchner-massa-del-populismo-penal.html
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